PROCÉDURE-NCPC: les critères régissant une demande d’autorisation pour interroger un tiers.

Par David Éthier

Dans un jugement rendu le 18 mai dernier^[1], le Juge Denis Jacques, j.c.s. rejetait une demande d’autorisation pour interroger un tiers, considérant entre autres choses que le demandeur n’avait « pas fait valoir en quoi l’interrogatoire recherché avant instruction (… était) nécessaire » et qu’il pourrait de toute façon « interroger toute personne assignée à l’audience pour autant qu’il en justifie la pertinence auprès du juge du fond ».

 

Quels sont donc les critères qui régissent une demande de cette nature?

 

Dans la décision Dubeau c. Lessard 2016 QCCS 2363, rendue le 24 mai 2016, le Juge Louis Dionne, j.c.s. aborde la question comme suit :

 

[18] Dans leur Précis de procédure civile du Québec, les auteurs Ferland et Emery rappellent que l’interrogatoire préalable à l’instruction (art. 221 à 230) doit se dérouler dans le respect des principes directeurs de la transparence, de la proportionnalité, de la bonne foi et de la coopération, mais ne doit pas devenir un procès dans le procès. Ils ajoutent que maintenant l’interrogatoire porte sur tous les faits se rapportant au litige.

[19] Traitant de la portée de l’interrogatoire, ils mentionnent ce qui suit :

 

1-1666 — D'une portée plus grande que la demande de précisions (art. 169, al. 2), l'interrogatoire préalable permet à une partie d'enquêter sur la nature, l'étendue et le sérieux des prétentions des autres parties. Elle peut non seulement obtenir des précisions relatives aux faits se rapportant au litige, mais elle peut aussi poser des questions lui permettant d'évaluer la véracité et la sincérité des allégations la concernant. Cet exercice permet donc à une partie de circonscrire le débat et de jauger le bien-fondé, la pertinence, la recevabilité et la légitimité de la théorie de la cause d'une autre partie. [...]

 

1-1667 — La Cour d'appel reconnaît à cet interrogatoire son caractère exploratoire et préparatoire tout comme elle reconnaît qu'il faut faciliter l'accès à tout renseignement pertinent (art. 20). La divulgation de la preuve doit, selon la Cour suprême, être « complète et hâtive », dans l'esprit du principe directeur du devoir des parties de coopération, de transparence et de divulgation des faits et des éléments de preuve afin d’assurer un débat loyal (art. 18 à 20). (Références omises) (Le Tribunal souligne)

 

[20] L’interrogatoire préalable d’un tiers avant l’instruction vise à permettre une plus grande divulgation de la preuve avant le procès dans le but de circonscrire les points qui feront partie de l’instruction éventuelle devant le juge du fond. Cette disposition doit recevoir une interprétation large, mais ne doit pas pour autant justifier une expédition de pêche dans l’espoir de valider de simples hypothèses, conjectures ou présomptions.

 

Soupesant ensuite ces facteurs, et notant que le défendeur n’avait pas été en mesure de répondre à plusieurs questions qui lui avaient été posées lors de son interrogatoire au préalable, le Juge Dionne fait droit à la demande et permet l’interrogatoire de plusieurs tiers.  À la fin, le Juge Dionne a donc considéré qu’il était préférable d’alourdir quelque peu la conduite du dossier afin d’assurer une plus grande transparence des débats; une solution qui nous rappelle que la quête vers une justice plus efficace et expéditive doit parfois s’accommoder d’autre objectifs importants, dont, au premier chef, la recherche de la vérité.

Beware of the duty of loyalty

By Doug Mitchell

A recent judgment of the Quebec Superior Court[1] from Mr. Justice Stephen Hamilton could have important consequences for how lawyers conduct initial meetings with potential clients[2].

The case of Jennings v. Bazinet[3] involves a shareholders dispute. In December 2015, one of the parties, Michel Bazinet approached a representative of Dentons, Pierre Lortie, who was not a lawyer. Mr. Lortie, while a member of Dentons, is a business advisor. Furthermore Mr. Bazinet approached Mr. Lortie with a view to possibly having him sit on the board of the company in question and be somewhat of a mediating presence during the tense times, given the relationship between the shareholders.

The meeting lasted approximately 45 minutes. No terms of a mandate were agreed to and to the extent that anything was agreed to, Mr. Bazinet and Mr. Lortie agreed to keep in touch. Mr. Lortie did no conflict search and did not discuss the matter with anyone else within Dentons. There were no further discussions between the two.

Approximately one month later, Mr. Bazinet found out when he was served with proceedings that Dentons was acting for Jennings. An ethical wall was immediately put in place within the firm.

In spite of this, Mr. Bazinet presented a motion to disqualify on the basis that confidential information had been disclosed and the ethical wall had been put in place too late.

Mr. Justice Hamilton reviewed the principles based on the criteria of MacDonald Estate and concluded that the ethical wall put in place by Dentons was effective and not too late. Accordingly, he dismissed the argument based on the risk that confidential information disclosed by Bazinet would be used against him.

However, Mr. Justice Hamilton then turned to the issue of the duty of loyalty (an argument not raised in the motion). He concluded:

In the present matter, the court has found that Bazinet was a client of Dentons. Section 72 does not require that Bazinet be a client of the lawyer within the firm. While that mandate was in place, Dentons accepted a mandate from Jennings to sue Bazinet. In doing so, Dentons breached its duty of loyalty to Bazinet. The fact that the mandate from Bazinet and a mandate from Jennings deal with exactly the same matter only worsens the breach.

Again Dentons did not act deliberately. They did not know about the prior mandate because no file had been opened.

While it is clear that an ethical wall can resolve the problem of confidential information received from a former client, an ethical wall is not adequate to resolve the loyalty issue. A law firm that decides to sue to an existing client must obtain consent from that client whether in advance or at the same time that the issue arises.

Mr. Justice Hamilton then moves on to determine whether disqualification is the remedy and concludes:

Dentons did not deliberately breach its duty of loyalty, but did so unknowingly as a result of a failure to open a file. The conflict was discovered within a couple of weeks.

Moreover it is clear that Jennings will suffer a prejudice if Dentons is disqualified and he is required to hire a new lawyer. This prejudice is always present when a lawyer is disqualified. The prejudice is lessened in the present case by the fact that the case is at an early stage. The risk of prejudice to Bazinet is limited because the court is considering at this stage only the prejudice arising from the breach of the duty of loyalty.

The overriding factor in this case and in most cases is the higher interests of justice. In the present matter the court considers that higher interests of justice require that Dentons be disqualified. If the court allows Dentons to continue to act despite the existing relationship with the Bazinet at the time that Dentons instituted proceedings against him on behalf of another client in exactly the same matter, the reputation of lawyers and of the legal system itself in the eyes of the reasonable person will be hurt.

While it should be noted that leave to appeal this judgment has been granted, the decision nonetheless could have important consequences for the conduct of initial meetings with potential clients.

Clearly there is a premium in engaging in a conflict search immediately, before engaging in any discussion with the potential client.  This can often be a problem for national and international firms, however, where is can take time to obtain the results from the search, which may result in the potential client going elsewhere.  

It was already accepted law that the fact that a formal mandate is not concluded is not a determining factor in matters regarding the disclosure of confidential information. However, I would argue (and did) that the same cannot be said of the duty of loyalty which should not arise where a) there is no risk of confidential information being disclosed and b) no formal mandate was concluded.

In addition, the Supreme Court of Canada notes in McKercher that disqualification is not always the automatic remedy in the case where there is a breach of the duty of loyalty.

Nonetheless, the message is clear that lawyers need to be careful before enthusiastically wanting to listen to the potential clients’ problems and solve them and that a conflict search is truly a preliminary matter to be performed in all cases.

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[1] IMK was involved in representing Dentons.

[2] Leave to appeal the decision was granted on May 18th.  The appeal will be heard on October 7th, 2016

[3] http://citoyens.soquij.qc.ca/php/decision.php?ID=8857E44975BABA2F28600F9DD83E4C06&page=7

La proportionnalité et la saine administration de la justice peuvent militer en faveur de l’utilisation de l’action collective comme mécanisme procédural.

Par Jean-Michel Boudreau

Le 18 avril 2016, la Cour d’appel renversait, dans l’affaire Lambert (Gestion Peggy) c. Écolait ltée, 2016 QCCA 659, un jugement de l’honorable Micheline Perreault dans lequel elle avait rejeté la demande de la requérante d’exercer une action collective contre Écolait.

Dans son arrêt, la Cour d’appel commence par réprouver une décision interlocutoire de la Cour supérieure qui avait ordonné à la requérante de retirer les pièces au soutien de sa requête pour autorisation. Selon nous, le libellé de l’article 1002 sous l’ancien Code de procédure civile (maintenant 574 C.p.c.) ne portait pas à confusion et il est étonnant que la Cour supérieure ait refusé ainsi la production de pièces au soutien de la requête en autorisation, invoquant l’absence d’autorisation préalable du Tribunal. Comme l’écrit la juge Bélanger pour une Cour d’appel unanime:

[31] Il est utile de rappeler qu’une personne qui requiert l’autorisation d’exercer une action collective peut produire, au soutien de sa requête, les pièces qu’elle estime appropriées pour satisfaire son fardeau de démonstration, sans avoir à obtenir la permission pour ce faire.

[32] L’ancien article 1002 C.p.c., in fine (C-25), devenu 574 C.p.c. in fine (C-25.01), n’a jamais eu pour effet d’obliger un requérant à demander la permission pour déposer des pièces au soutien de sa requête pour autorisation.

Une autre affirmation de la Cour d’appel, d’un caractère moins évident, mérite aussi d’être soulignée. Nous savons depuis l’arrêt Vivendi Canada Inc. c. Dell’Aniello, 2014 CSC 1, que la proportionnalité ne constitue pas un cinquième critère indépendant à analyser en sus de ceux qui figurent à l’article 575 C.p.c (auparavant 1003 C.p.c.), mais que ce principe doit plutôt être pris en compte dans l’appréciation de chacun des quatre critères d’autorisation.

Il reste cependant à mesurer l’impact concret que pourrait avoir ce principe dans l’évaluation individuelle des quatre critères. Or, l’arrêt de la Cour d’appel fournit l’exemple d’un tel impact sur l’analyse du troisième critère. En vertu de ce dernier, l’action collective n’est justifiée que lorsque « la composition du groupe rend difficile ou peu pratique l'application des règles sur le mandat d'ester en justice pour le compte d'autrui ou sur la jonction d'instance » (art. 575 C.p.c.). La Cour d’appel s’exprime ainsi sur l’analyse de ce critère :

[57] Je fais miens les propos tenus par Me Yves Lauzon dans Le Grand collectif publié à l’occasion de l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile. Celui-ci expose que les facteurs habituellement considérés dans l’analyse de l’article 1003 c) C.p.c., maintenant le troisième paragraphe de 575 C.p.c., sont le nombre estimé de membres, la connaissance par le requérant de leur identité, de leurs coordonnées et de leur situation géographique. Il suggère toutefois que d’autres facteurs peuvent être considérés dont l’impact direct et déterminant sur la possibilité réelle pour les membres d’ester en justice, l’aspect financier étant un avantage important de l’action collective. Ainsi, le principe de la proportionnalité et une saine administration de la justice peuvent aussi militer en faveur de l’utilisation de l’action collective, malgré un nombre plus restreint de membres, selon les circonstances de l’affaire dont la valeur des réclamations.

(nous soulignons)

I OBJECT! Some objections can still be made during examinations on discoveries

By Catherine McKenzie

Under art. 228 CCP, objections related to relevance made during an examination on discovery are supposed to be referred to the trial judge and that the witness must answer. This raises the question: what happens if opposing counsel is asking questions which are clearly irrelevant? Is there really no recourse?

In a recent decision, Justice Granosik of the Superior Court has found that there is. In Distributions d'acier de Montréal v. Tubes Olympia ltée, 2016 QCCS 1635, the Court was seized with objections that had been raised during an examination on discovery. Justice Granosik held that art. 230 CCP—which allows a court to suspend an examination that has become abusive—provides a remedy:

Les procureurs des Défendeurs soutiennent qu’il y a lieu de contextualiser la notion de pertinence et qu’il n’y a pas lieu, malgré l’article 228(3) C.p.c. d’obliger les témoins à répondre aux questions dépassant clairement le cadre du litige. Ils ont partiellement raison et la réponse se trouve dans la question de la pertinence relative. Elle peut se justifier par l’article 230 C.p.c. qui indique :

230. Le tribunal peut, sur demande, mettre fin à l'interrogatoire qu'il estime abusif ou inutile et peut, dès lors, statuer sur les frais de justice.

En combinant ces deux dispositions, soit les articles 228 et 230 C.p.c., le Tribunal estime que si une question est tellement peu pertinente qu’elle en est abusive, elle ne doit pas être permise. À défaut, le témoin est tenu de répondre et l’objection sera tranchée au mérite.

Art. 228(2) CCP also states that:

If the objections raised during the examination pertain to the fact that the person examined cannot be compelled, to fundamental rights or to an issue raising a substantial and legitimate interest, the person may refrain from answering.

Justice Granosik held that questions that relate to a person’s private life could be considered in relation to “fundamental rights” (though the questions at issue were permitted since the party had put the issue before the court through their pleading). With respect to what might be “an issue raising a substantial and legitimate interest”, he wrote:

Il demeure la question de renseignements d’ordre financier et de l’application de la notion de l’intérêt légitime important. Le Tribunal retient à ce sujet le commentaire de la Ministre au sujet de l’article 228 C.p.c. qui fait référence à celui de l’article 12 C.p.c., lequel lui-même réfère à l’arrêt Sierra Club du Canada[1]. Dans cet arrêt, la Cour suprême du Canada adopte une interprétation restrictive de l’intérêt légitime important en matière commerciale. Il s’agirait d’un intérêt commercial dont la préservation est suffisamment importante et que, selon le résumé de l’arrêtiste:

(…) les renseignements ont toujours été traités comme des renseignements confidentiels; il est raisonnable de penser que, selon la prépondérance des probabilités, leur divulgation compromettrait des droits exclusifs, commerciaux et scientifiques, et que les renseignements ont été recueillis dans l’expectative raisonnable qui resterait confidentiels.

Le Tribunal retient aussi la décision du juge Ouellet dans l’affaire Raymond Chabot inc. et als[2], alors que celui-ci énonce aux paragraphes 3 et 12:

Selon Me Chamberland, la catégorie d’objection portant «sur un intérêt légitime important» sera sans doute interprétée par les tribunaux, mais on peut croire qu’elle pourra comprendre les secrets de commerce, les données financières confidentielles.  Cette exception devrait être interprétée restrictivement.

(…)

À mon avis, pour qu’un intérêt légitime important soit en cause, il faudrait que ce soit fatal, par exemple des secrets commerciaux et industriels, des données financières confidentielles…

(Référence omise)

En l’espèce, cette preuve n’a pas été faite. Le Tribunal ne voit pas comment divulguer des renseignements d’ordre financier de la Demanderesse, datant de trois, quatre et même cinq ans, puisse compromettre ses droits, quels qu’ils soient. Surtout, la Demanderesse allègue au paragraphe 75 de sa Requête introductive d’instance:

Le 28 février 2014, la Demanderesse n’a eu d’autres choix que de présenter un avis d’intention de faire une proposition à ses créanciers, sa santé financière ayant notamment été grandement affectée par les actions des Défendeurs, tel qu’il appert de l’avis d’intention, pièce P-20.

(Soulignement dans l’original)

Encore une fois, les principes de contradiction et du débat loyal prévus aux articles 17 et 20 du C.p.c. doivent permettre au Défendeur de tester cette assertion, dont la situation de crédit et le plan de restructuration de la Demanderesse.

En revanche, les informations concernant 9212 Québec inc. ne peuvent être réclamées. Soit, il est pertinent de rechercher des informations sur ses liens avec la Demanderesse, mais pas sur ses états financiers. Aussi, le financement actuel de la Demanderesse n’est absolument d’aucune pertinence.

De la même façon, l’information financière concernant la Défenderesse est pertinente, notamment en l’application de l’arrêt Uni-Sélect du 9 septembre 2002 de la Cour d’appel et le Tribunal prend acte d’ailleurs que la Défenderesse répondra aux questions tel que précisées, par les objections 10, 11, 15, 38, 42, 59, 60 à 62 et 64 dans l’interrogatoire de son représentant, monsieur Friedman.

En effet, au niveau des informations financières concernant la Défenderesse, le Tribunal souligne que la théorie de la cause de la Demanderesse s’articule sur la perte de gains et le Tribunal au fond devra avoir accès à toutes ces informations.

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[1]    2002 CSC 41.

[2]    2016 QCCS 551.