Applications to Disqualify Lawyers: The Superior Court guards against Abuse

By Emma Lambert

In the latest judgment resulting from the legal saga of Trackcom Systems Inc. v. Trackcom Systems International Inc., 2016 QCCS 4389, the Honourable Michel A. Pinsonnault, J.S.C., confronted the issues of the disqualification of an attorney and the abuse of procedure.

In this case, the defendants’ application in disqualification was directed against the plaintiffs’ attorneys, specifically M^e Ari Y. Sorek, as well as other members of his law firm Dentons Canada s.e.n.r.l, after M^e Sorek had signed a sworn declaration in support of the plaintiffs’ application to homologate a transaction which had been filed following the rupture in protracted settlement negotiations between the parties. In their application, the defendants alleged that M^e Sorek’s testimony was essential to the determination and adjudication of the application to homologate the transaction and that they had the “absolute right”[1] to examine him. In response, the plaintiffs countered by requesting that the court declare the application in disqualification to be abusive pursuant to article 51 of the Code of Civil Procedure (“CCP”).

In his judgment, Justice Pinsonnault applied the relevant legislative provisions governing applications in disqualification, specifically section 76 of the Code of Professional Conduct of Lawyers[2] and article 193 CCP[3] and recalled that the mere right to examine a lawyer acting for the opposing party, even if it is an “absolute right”, does not justify their disqualification  in and of itself. Dismissing the defendants’ application in disqualification, Justice Pinsonnault stated the following:

[55] Sorek cannot be disqualified simply on the basis that he will undoubtedly be called as an essential witness given his personal involvement in the transaction that is the object of the Motion to homologate. Such an involvement would trigger a multitude of disqualifications, as more often than not, such transactions are concluded directly between lawyers acting for their respective clients. Given such a direct involvement of lawyers, it is not surprising that they would execute sworn declarations in support of motions to homologate such transactions. Again, the “absolute right” to examine them on their sworn declarations does not automatically entail their disqualification without the other criteria being met as well.

[56] Although the lawyers for the Defendants claimed that Sorek could not avail himself of one of the exceptions of section 76 of the Code of conduct, the mere fact that one party may wish to examine the lawyer of the opposing party is not sufficient in itself to warrant a disqualification.

[57] One must bear in mind that Article 193 C.p.c. stipulates that a lawyer may only be declared disqualified for serious cause if he is called to testify in the proceeding on essential facts. [Emphasis added]

[58] With all due respect, the lawyers for the Defendants failed to convince the Court that any of the various criteria developed by the jurisprudence to disqualify a lawyer find application in the present instance.

[59] Firstly, the jurisprudence on disqualification of lawyers shows that in such circumstances, the facts of each case are important and must be assessed by the Court. “En matière de déclaration d’inhabilité, les faits importent. Chaque cas est un cas d’espèce.[4]”

[…]

[61] Although the notion of the appearance of a conflict of interest must always be the first and foremost part of the Court’s preoccupations, the Court called upon to disqualify a lawyer, especially when based on his or her upcoming testimony at or before trial, must be guided, inter alia, by the right of a litigant to choose his or her counsel and that fundamental right must not be overridden except for serious and compelling reasons[5]. [Emphasis added]

[…]

[63] Based on the foregoing principles, the Defendants also failed to make a probable case that the testimony of Sorek is necessary and essential in order that they be able to present a full defence to the Motion to homologate.

[64] Moreover, of particular importance in the present case, the Defendants, via their lawyers, had a “duty to try to arrive at an accommodation that would avoid the need for such testimony”, if it was at all possible. They never even attempted to do so.

Furthermore, with respect to the plaintiffs’ request to declare the application in disqualification to be abusive, Justice Pinsonnault determined that there was “no doubt in [the Court’s] opinion” that the application in disqualification was abusive under article 51 CPC. Justice Pinsonnault outlined that:

[92] Given the nature of the issues at stake in the Motion to homologate, the Motion to disqualify was not warranted at all. Again, a frank and courteous discussion between the opposing lawyers would have easily established the nature of the evidence to be adduced on each side with respect to the Motion to homologate and the absence of necessity to examine Sorek at this juncture of the proceedings.

[93] The Motion to homologate could have already been pleaded and disposed of within less time that it took for the present motions.

[94] Based on the evidence available to the Court, it can conclude that in all likelihood, the Motion to disqualify prepared while the lawyers were negotiating and in the absence of any prior warnings and discussions, served one purpose for the Defendants, retaliate against the Plaintiffs who refused their proposed terms and conditions of settlement and delay as much as possible the presentation of the Motion to homologate and by the same token the entire legal proceedings.

[95] But that was not all; the Court file also reveals that from the outset, the Plaintiffs have claimed to be at a significant financial disadvantage vis-à-vis the Defendants’ economic power.

[96] The Court emphatically agrees with Sorek that the other goal likely sought by the Defendants with their Motion to disqualify was to force the Plaintiffs to abandon the present proceedings for lack of financial resources in the event that Sorek and Dentons were disqualified. Under such a scenario, the Plaintiffs having lost their lawyers would have found themselves in the obligation to find new counsel. The current state of the proceedings that so far have lasted four years without an end in sight and with already four presences before the Court of appeal, without mentioning the complexity of the commercial issues raised in the context of the present oppression remedy case, would have rendered prohibitive the cost of bringing a new lawyer up to speed. In all probabilities, it would have indeed forced the Plaintiffs to abandon their case without ever having submitted the same to a judge on its merits.

[97] Had they succeeded in their ploy, the Defendants would have been able to defeat the ends of justice.

Consequently, Justice Pinsonnault sanctioned the defendants and ordered them to pay the plaintiffs extrajudicial fees in the amount of $10,000 and reserved their right to claim punitive damages if the abusive conduct of the defendants continued to persist in the conduct of the proceedings.

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[1] Translation of “le droit strict”.

[2] 76. A lawyer must not personally act in a dispute if he knows or should know that he will be called upon as a witness.

However, he may act:

(1) if the fact of not acting is of a nature to cause serious prejudice to the client; or

(2) if his testimony only refers to:

(a) an uncontested matter;

(b) a question of form and there is no reason to believe that serious proof will be offered to contradict such testimony; or

(c) the nature or value of the professional services rendered by him to the client or, as the case may be, by another professional who engages in his activities within the same firm.

[3] 193. On a party’s application, a lawyer may be declared disqualified to act in a proceeding, as when the lawyer is in a conflict of interest situation and does not take steps to remedy it, has disclosed or is likely to disclose confidential information to another party or a third person, or is called to testify in the proceeding on essential facts. In the latter case, the lawyer may only be declared disqualified for serious cause.

[4] Cogismaq International inc. v. Lafontaine, 2008 QCCA 2044, par. 26.

[5] Cinar Corporation v. Weinberg, 2006 QCCS 4601, par. 10.

LES DOMMAGES RÉCLAMÉS POUR CAUSE DE CONCURRENCE DÉLOYALE RÉDUITS SUITE À L’ACCUEIL D’UNE DEMANDE DE DÉCLARATION D’ABUS

Par Julien Lussier

En mars 2014, le défendeur Leblanc démissionne de son poste de directeur régional de la demanderesse, Muskoka Minerals & Mining Inc. (« Muskoka »). En avril 2014, il fonde, avec la défenderesse Sablières Chevrier et Fils inc. (« Chevrier ») – qui était jusqu’en décembre 2013 le principal fournisseur en agrégat (sable) de Muskoka – la défenderesse Soltek Agrégats Inc. (« Soltek »). Peu de temps après, Soltek débute ses activités de vente d’agrégat, faisant du même coup concurrence à Muskoka.

Avant sa démission, Leblanc avait également incorporé la défenderesse 9260-2556 Québec Inc., spécialisée dans les services d’excavations et de mise en place d’agrégats. Au moment de sa démission, Leblanc n’était lié par aucune clause de non-concurrence. Quant à Chevrier, elle n’était liée par aucune clause d’exclusivité en faveur de Muskoka.

La demanderesse intente un recours à l’encontre des quatre défendeurs, leur réclamant solidairement 1 447 189,90$. Le fondement de la demande découle de la prétendue violation, par Leblanc, de son obligation de loyauté, et de la complicité des autres défendeurs. Muskoka reproche également à Chevrier d’avoir cessé d’être son fournisseur.

C’est dans ce contexte que les défendeurs présentent une Demande en déclaration d’abus à l’encontre de la demande de Muskoka, afin de faire déclarer que les dommages réclamés sont exagérés et abusifs, et soustraire certains des défendeurs à quelques-unes de conclusions qui ne les concernent manifestement pas.

La Cour supérieure, sous la plume de l’honorable juge Catherine Mandeville, accueille en partie la demande des défendeurs. D’une part, celle-ci juge que même la jurisprudence la plus généreuse en matière de devoir de loyauté ne fait pas survivre celui-ci au-delà d’une période de quelques mois, et que les pertes de profits alléguées par Muskoka - si elles devaient être établies – ne devraient tout au plus couvrir qu’une période de douze (12) mois suivant la démission de Leblanc :

[24] Le Tribunal est d’avis que l’ampleur des dommages réclamés pour perte de profits bruts est nettement exagérée, car elle résulte d’estimations fondées sur la prémisse que Muskoka aurait le droit de bénéficier d’une période de quatre ans sans concurrence. Ceci ne peut se justifier au regard du droit applicable et il y a lieu d’exiger de la Demanderesse qu’elle réduise sa réclamation de façon à ce qu’elle se limite à une perte de bénéfices et des dommages en raison d’une concurrence exercée sur une période de 12 mois à compter du départ de l’employé Leblanc, soit de mars 2014, à mars 2015. 

[25] En effet, l’ampleur du montant réclamé pas Muskoka entraîne des difficultés de financement à Soltek ainsi qu’à son actionnaire Leblanc personnellement. Cette réclamation est abusive en ce qu’elle vise une indemnisation pour une période de quatre ans sans concurrence, ce qui est exorbitant de l’état du droit en une telle matière. Au surplus, en raison du montant élevé réclamé, cette réclamation crée des difficultés de financement à l’entreprise, limitant ses opportunités de lui faire concurrence.

Poursuivant son analyse, la Cour se penche ensuite sur certaines des conclusions qui, selon les défendeurs, ne concernent pas l’ensemble de ceux-ci. Leur donnant raison sur ce point, la Cour reconnaît que :

[31] […] Dans la Demande, aucun allégué ne permet de soutenir que Chevrier, Soltek ou 9260 aient commis de faute dans le cadre du contrat de « Fleurs-O-Pavé ». Ces trois Défendeurs n’ont aucunement participé à la réalisation de ce contrat. La Demande devrait plutôt viser seul Leblanc, puisque c’est lui qui aurait commis une faute, alors qu’il était toujours à l’emploi de Muskoka. Il ne s’agit donc pas de concurrence déloyale. Il n’est pas possible d’avancer à la lumière des faits allégués qu’il y ait solidarité, même imparfaite, entre les Défendeurs, car aucune faute ne leur est reprochée. La Demande devra être amendée en conséquence.

La Cour suit également le même raisonnement pour soustraire la défenderesse 9260-2556 Québec Inc. de la réclamation pour perte de profits, estimant que cette dernière, en raison du fait qu’elle opère dans un secteur d’activité distinct, ne peut avoir contribué à la prétendue concurrence déloyale.

Poursuite – bâillon : la prudence doit céder le pas à la vigilance

Par Peter Kalichman

Dans un jugement rendu le 24 mai 2016, la Cour d’appel a accueilli l’appel d’un jugement de la Cour supérieure ayant rejeté une requête en rejet. La décision dans Bérubé c. Lafarge Canada inc., 2016 QCCA 874, met en relief l’approche distincte qu’un tribunal doit adopter lorsqu’on recherche le rejet d’une poursuite-bâillon.

Dans le contexte du dossier de la pyrrhotite, l’appelant, M. Bérubé, qui a témoigné en tant qu’expert dans un premier procès (le jugement phare) et qui par la suite a été engagé par plusieurs parties dans le contexte d’un deuxième procès, a été appelé en arrière-garantie par Lafarge Canada inc. et Marie De Grosbois (« Lafarge »). Lafarge reproche à M. Bérubé une faute extracontractuelle commise dans l’exécution d’un mandat d’analyse qui lui avait été confié par l’une des compagnies ayant fabriqué le béton vicié. Ces dernières n’ont pas poursuivi M. Bérubé.

M. Bérubé prétend que le but du recours récursoire de Lafarge est de lui disqualifier en tant qu’expert. Il présente donc une requête en rejet fondée sur les articles 54.1, 165(4), 216, 270 et 273.1 C.p.c. Le juge de première instance estime qu’il est impossible de statuer de façon définitive sur la responsabilité de M. Bérubé à ce stade des procédures. Dans le contexte de son analyse, le juge de première instance refuse de tenir compte de divers éléments factuels présentés par M. Bérubé, dont des extraits de témoignages rendus lors du procès qui a donné lieu au jugement phare.

La Cour d’appel conclut que le juge de première instance a erré dans l’exercice de sa discrétion de ce que constitue l’exercice excessif ou déraisonnable d’un droit. La Cour reconnait qu’en général les tribunaux doivent agir prudemment lorsqu’ils sont saisis d’une requête pour rejet en vertu de l’article 54.1 C.p.c. et ne doivent pas mettre fin prématurément à un recours sur une preuve partielle ou sommaire. Cependant, dans un passage qui risque d’être reproduit à maintes reprises dans le futur, la Cour explique que :

[25] Dans les cas où l’on allègue être en présence d’une poursuite-bâillon, la prudence doit céder le pas à la vigilance du juge qui doit accorder préséance à la volonté du législateur qui est de remédier à l’effet bâillon.

La Cour conclut que le juge de première instance a erré en refusant de considérer les éléments factuels que M. Bérubé avait présentés dans un but de donner un portrait global de la situation et de démontrer que le recours était bel et bien une poursuite-bâillon. Pour la Cour, une telle analyse approfondie est nécessaire puisque « le jugement au fond ne pourra remédier à l’effet bâillon de la poursuite ».

Après avoir analysé les éléments factuels que le juge de première instance a écartés, la Cour conclut que M. Bérubé a réussi à démontrer, de façon sommaire, que la poursuite était abusive ou qu’elle avait pour effet de le bâillonner. Il est intéressant de noter que parmi les éléments dont la Cour soupèse dans son évaluation des remèdes possibles est l’impact que l’action récursoire aura sur le déroulement du procès et sur les défendeurs pour qui M. Bérubé agit comme expert.

[67] (...) il faut également tenir compte du fait que si la mise en cause forcée de Bérubé se poursuit, cela risque fort de faire dérailler ou, à tout le moins, de retarder grandement non seulement le recours récursoire principal, mais aussi la deuxième vague des dossiers de la pyrrhotite. Les entrepreneurs, qui pouvaient compter sur leur expert depuis le début des procédures, perdront ses services et devront recourir à un autre expert, et cela, bien inutilement. Et cela aura aussi comme conséquence de faire attendre encore davantage des centaines de demandeurs qui ont bien besoin de voir leurs recours aboutir.

LE RÉGIME DE L’ABUS DE PROCÉDURE SOUS LE NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

Me Raphaël Lescop, qui s’est joint à Irving Mitchell Kalichman au cours de l’été dernier, est l’un des auteurs du Grand Collectif – Code de procédure civile commentaires et annotation qui vient tout juste d’être publié aux Éditions Yvon Blais. Tous les articles du nouveau Code de procédure civile y sont commentés et toute la jurisprudence pertinente y est résumée. Pour votre information, un colloque est organisé les 11 et 12 novembre prochain à Hôtel Omni Mont-Royal (grandcollectif.editionsyvonblais.com) et il est toujours possible d’y participer. Chacun à leur tour, les auteurs y présenteront le fruit de leur analyse.

Avec l’autorisation des Éditions Yvon Blais, afin de donner un aperçu de l’ouvrage, nous reproduisons ci-après le commentaire de Me Lescop sur le nouvel article 51, anciennement l’article 54.1 C.p.c. Le législateur corrige le texte de la disposition en énonçant qu’un acte de procédure peut être déclaré abusif sans égard à l’intention de la partie l’ayant introduit. Ce faisant, le législateur a voulu mettre un terme à la controverse née dans la foulée de l’arrêt Acadia Subaru c. Michaud, 2011 QCCA 1037 rendu en 2011 et qui est expliquée ci-après.

ARTICLE 51 DU NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

L’article 51 al. 1 accorde aux tribunaux le pouvoir de déclarer, à tout moment, sur demande et même d'office, qu'une demande en justice ou un autre acte de procédure est abusif. Ce texte reprend essentiellement le texte de l’article 54.1 al. 1 a. C.p.c. sous réserve d’une omission : il n’est plus prévu que le tribunal doit au préalable entendre les parties avant de déclarer abusif une demande en justice ou un autre acte de procédure.

Ce silence dans le texte de l’article 51 al. 1 est toutefois sans conséquence puisqu’il s’agit là d’un « principe fondamental d’équité procédurale » qui n’a pas à être codifié pour devoir être respecté par les parties et le tribunal (Fabrikant c. Swamy, 2010 QCCA 330, EYB 2010-170047, par. 30). Il faut aussi mentionner que l’article 17 al. 1 précise que « [l]e tribunal ne peut se prononcer sur une demande ou, s’il agit d’office, prendre une mesure qui touche les droits d’une partie sans que celle-ci ait été entendue ou dûment appelée ». En ne précisant pas à l’article 51 que le tribunal doit au préalable entendre les parties, le législateur a manifestement voulu éviter la redondance avec l’article 17.

L’article 51 al. 2 énumère les situations pouvant être déclarées abusives par le tribunal, soit :

·         sans égard à l'intention, une demande en justice ou d'un autre acte de procédure manifestement mal fondé, frivole ou dilatoire;

·         sans égard à l'intention, un comportement vexatoire ou quérulent;

·         l'utilisation de la procédure de manière excessive ou déraisonnable;

·         l'utilisation de la procédure de manière à nuire à autrui;

·         le détournement des fins de la justice, entre autres si cela a pour effet de limiter la liberté d'expression d'autrui dans le contexte de débats publics.

En comparant le texte de l’article 51 al. 2 et celui de l’article 51.1 al. 2, on constate que le législateur a ajouté les termes « sans égard à l’intention » afin de qualifier les deux premières situations abusives qui sont décrites.

Ce faisant, le législateur a voulu mettre un terme à la controverse née dans la foulée de l’arrêt Acadia Subaru c. Michaud, 2011 QCCA 1037 rendu en 2011. La Cour d’appel y avait décidé que pour déclarer un acte de procédure abusif en vertu de l’article 54.1 a.C.p.c., il était requis de déceler une mesure de blâme, de mauvaise foi ou de malveillance chez la partie l’ayant introduit (par. 58). Une telle interprétation de l’article 54.1 a.C.p.c. faisait en sorte qu’il n’était plus possible de demander le rejet d’une demande en justice au seul motif qu’elle était manifestement mal fondée (par exemple, parce que prescrite). Pourtant, l’ancien article 75.1 a.C.p.c., que l’article 54.1 a.C.p.c. visait à remplacer et à bonifier, le permettait.

La controverse a été réglée par la Cour d’appel en 2013 dans l’arrêt Gauthier c. Charlebois (Succession de), 2013 QCCA 1809 (par. 31). Sans faire référence expressément à l’arrêt Acadia Subaru invoqué ci-haut, la Cour d’appel confirme qu’il n’est pas requis de démontrer la malveillance ou la mauvaise foi. La démonstration que la demande en justice est manifestement mal fondée suffit.

Le législateur, au nouvel article 51, confirme l’approche retenue dans l’arrêt Gauthier c. Charlebois (Succession de). L’ajout des termes « sans égard à l’intention » vise spécifiquement à écarter les enseignements de la Cour d’appel dans l’arrêt Acadia Subaru qui limitait la portée de l’article 54.1 a.C.p.c. Les commentaires du ministre lors de l’étude détaillée du projet de loi n°28 (le mercredi 23 octobre 2013 – vol. 43 n° 77) le révèlent clairement :

M. Bertrand St-Arnaud :

Cela dit, M. le Président, le second alinéa [de l’article 51] regroupe, sous la notion générale d'abus, plusieurs cas ou situations similaires qui sont en eux-mêmes des manifestations d'un exercice abusif du droit. Outre l'abus de droit prévu par les articles 6 et 7 du Code civil, sont abusifs les demandes ou les actes manifestement mal fondés, frivoles ou dilatoires et les comportements vexatoires ou quérulents. À la suite de la décision rendue par la Cour d'appel dans l'affaire Acadia Subaru c. Michaud, où la Cour exigeait de rechercher l'intention d'abuser de la procédure, la disposition propose de préciser qu'il peut y avoir abus sans égard à l'intention d'abuser.

Alors, c'est une des recommandations du rapport qui a fait le bilan des cinq années d'application de la loi n° 9, M. le Président. Donc, c'est pour ça qu'on retrouve, au deuxième alinéa : «L'abus peut résulter, sans égard à l'intention, d'une demande en justice ou d'un autre acte de procédure manifestement mal fondé, frivole ou dilatoire ou d'un comportement vexatoire ou quérulent.» […]

Et donc, parmi ces décisions, donc, il y avait la décision Subaru qui établissait et réaffirmait plusieurs principes importants, dont cette nécessité d'un comportement blâmable. Et c'est […] donc qui venait un peu limiter la portée de la loi n° 9. Alors, c'est ce qu'on règle finalement, parce que je pense qu'on veut que cette loi n° 9 ait une portée réelle, on veut – manifestement, ce n'était pas clair – que ça ait une portée réelle. Certains souhaiteraient même qu'elle ait une portée encore plus grande, mais je pense qu'on fait un bout de chemin. La députée avait fait le premier bout de chemin en 2009, et là, en ajoutant «sans égard à l'intention» au deuxième alinéa de 51, on vient clarifier les choses par rapport aux deux courants de pensée jurisprudentielle, et donc on va donner plus de mordant ou de dents à cette disposition de 54.1.

Ainsi, le régime de l’article 51 vise une gamme de situations « abusives » incluant, à une extrémité du spectre, la simple introduction d’un acte de procédure manifestement mal fondé, sans nécessité d’une démonstration additionnelle de mauvaise foi, de témérité ou d’un refus injustifié de faire face à l’évidence (i.e. le test de l’ancien art. 75.1 a.C.p.c.).

Par ailleurs, soulignons que le législateur a conservé le moyen d’irrecevabilité prévu à l’art. 165(4) a.C.p.c. dans le nouveau Code de procédure civile. Ainsi, selon l’article 168, al. 2, une partie peut « opposer l’irrecevabilité si la demande ou la défense n’est pas fondée en droit, quoique les faits allégués puissent être vrais. Ce moyen peut ne porter que sur une partie de celle-ci ».

La question suivante demeure alors ouverte : face à une demande en justice ou une défense mal fondée en droit à sa face même, qu’est-ce qui empêchera une partie de recourir au régime du nouvel art. 51 et s. pour en demander le rejet ? En effet, une demande en justice ou une défense qui n’est « pas fondée en droit » peut tout autant être qualifiée de « manifestement mal fondée ».

La question est pertinente car il existe des avantages à utiliser le régime de l’article 51 plutôt que celui de l’article 168. Par exemple, selon l’article 30, les jugements qui rejettent une demande en justice en raison de son caractère abusif sont appelables sur permission (lire, à titre d’exemple,  le jugement récent de la Cour d’appel Axiome Média TV inc. c. 9126-5959 Québec inc., EYB 2015-253176 (C.A.), contrairement aux jugements rejetant une demande en justice en vertu de l’article 168 C.p.c. qui sont appelables de plein droit.

Voir sur ces questions : Raphaël LESCOP, « Les articles 54.1 et suivants du Code de procédure civile : la mise au rancart de l’article 165(4) et le retour de l’irrecevabilité partielle en droit québécois », (2010) 69 R. du B. 319 ; Raphaël LESCOP, « L’arrêt Acadia Subaru c. Michaud : la conciliation difficile entre l’art. 54.1 et 165(4) du Code de procédure civile », (2011) 70 R. du B. 169.

En terminant, il y a lieu de souligner qu’ailleurs dans le Code de procédure civile, le législateur décrit une autre situation abusive qui s’ajoute à celles décrites à l’article 51 al. 2. En effet, à l’article 106, le législateur énonce la règle selon laquelle il est désormais interdit, dans une déclaration assermentée accompagnant un acte de procédure, de répéter les faits déjà énoncés dans cet acte de procédure. Un simple renvoi aux paragraphes pertinents suffit. Selon l’article 106, une contravention à cette règle « peut constituer un abus de la procédure ».

À l’évidence, le législateur attache ici beaucoup d’importance à la réduction de la taille des procédures.