Benhaim c. St Germain : La Cour suprême du Canada cause liens de causalité et « statistiques causales »

Par Francois Goyer

 

Si, tout comme moi, vous vous passionnez pour l’étude des liens de causalité, vous serez enchantés d’apprendre que la Cour suprême du Canada, dans un arrêt récent, discute de la théorie sous-tendant cet élément trop souvent ignoré du triptyque de la responsabilité civile.

Dans l’arrêt Benhaim c. St-Germain, 2016 CSC 48, la Cour suprême discute de l’obligation du juge des faits de tirer une inférence quant au lien de causalité lorsque le défendeur, par sa négligence, compromet la possibilité pour le demandeur d’établir ce lien de causalité et lorsque le demandeur produit néanmoins certains éléments de preuve du lien de causalité. La Cour suprême formule également certains commentaires d’intérêt en droit de la preuve sur l’utilisation d’une preuve scientifique, notamment statistique.

Dans cette affaire, un père de famille est décédé d’un cancer du poumon à l’âge de 47 ans. Sa conjointe, agissant à titre personnelle, ainsi qu’à titre de tutrice de leur enfant mineur et de légataire universelle, poursuit les deux médecins traitant, leur reprochant d’avoir diagnostiqué le cancer de son mari trop tardivement. Selon elle, n’eut été de la négligence professionnelle des médecins, le diagnostic de cancer aurait été fait suffisamment tôt pour traiter avec succès son mari. Les médecins défendeurs, au contraire, sont d’avis que le cancer aurait vraisemblablement eu raison du mari de la demanderesse même s’il avait été rapidement diagnostiqué.

Aucun des témoins experts entendus de part et d’autre lors du procès n’ont été en mesure d’offrir davantage qu’une opinion conjecturale, notamment fondée sur des hypothèses statistiques, afin d’expliquer l’existence ou non d’un lien de causalité. Ces opinions portaient de manière générale sur les chances de survie d’un patient atteint d’un cancer du poumon, selon le stade clinique d’avancement de ce type de cancer. Les experts ont également exprimé leur opinion sur la progression plausible du cancer du mari de la demanderesse, afin de tenter de déterminer le stade clinique du cancer du patient au moment où les médecins ont failli à leur obligation de diagnostiquer la maladie.    

La juge du procès a reconnu que cette impossibilité d’établir le lien de causalité par preuve directe a été causée par la négligence des médecins. Celle-ci a également reconnu que, dans de telles circonstances, elle pouvait tirer une inférence de causalité défavorable à l’égard des médecins. La juge du procès a toutefois refusé de tirer une telle inférence. La Cour d’appel du Québec a déterminé que ce refus de tirer une telle inférence constituait une erreur de droit, les arrêt Snell c. Farrell, [1990] 2 RCS 311 et St-Jean c. Mercier, [2002] 1 RCS 491 imposant, selon elle, l’obligation au juge des faits de tirer une telle inférence dans ces circonstances.

La Cour suprême, unanime sur ce point, explique qu’il s’agit d’une interprétation erronée de ses deux arrêts, et que l’inférence de lien de causalité dans ces circonstances est laissée à l’appréciation du juge des faits, à la lumière de l’ensemble de la preuve. Alors que la majorité de la Cour suprême est d’avis que la juge de première instance n’a pas erré en refusant de tirer une telle inférence, la minorité est plutôt d’avis que celle-ci a commis une erreur de fait manifeste et dominante en ne tirant pas cette inférence.

La majorité de la Cour suprême explique d’abord que la possibilité – et non l’obligation – du juge des faits de tirer une inférence de lien de causalité lorsque la négligence d’une partie empêche sa preuve directe découle des dispositions du Code civil du Québec en droit de la preuve :

[59]  En droit civil québécois, l’inférence défavorable dont il est question dans l’arrêt Snell n’est rien de plus que la présomption de fait prévue à l’art. 2849 du Code civil. Aux termes de cette disposition, les « présomptions qui ne sont pas établies par la loi sont laissées à l’appréciation du tribunal qui ne doit prendre en considération que celles qui sont graves, précises et concordantes ». Suivant l’arrêt St‑Jean, « [l]e refus de tirer des présomptions [de fait] est autant une décision sur la preuve que tout autre acceptation ou refus de moyens de preuve » (par. 114). Ainsi, la décision du juge des faits de tirer ou non une inférence défavorable repose sur les faits et dépend exclusivement de l’application correcte de l’art. 2849 aux circonstances de l’affaire.

La majorité de la Cour suprême formule ensuite certains commentaires d’intérêt sur l’utilisation d’une preuve scientifique. Deux de ces commentaires méritent d’être mentionnés dans ce billet.  

Premièrement, la Cour suprême rappelle au paragraphe 47 de sa décision que, bien « que le droit exige seulement que le lien de causalité soit démontré selon la prépondérance des probabilités », « les experts scientifiques ou médicaux nécessitent souvent, avant de tirer des conclusions sur l’existence du lien de causalité, un degré de certitude plus élevé ». (nos soulignements) Selon la Cour, « la causalité scientifique et la causalité factuelle en droit sont deux choses différentes. »

Ce commentaire fait selon nous référence à la distinction entre la force probante d’une preuve d’expert, d’une part, et la norme minimale de fiabilité d’une preuve d’expert permettant son admissibilité en preuve, d’autre part. À cet égard, l’admissibilité d’une preuve d’expert est gouvernée par les critères développés par la Cour suprême dans ses arrêts R. c. Mohan, [1994] 2 RCS 9 et R. c. J.-L.J., [2000] 2 RCS 600. Dans ces arrêts, qui reprennent en partie les principes développés par la Cour suprême des États-Unis dans Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993), la Cour suprême du Canada a notamment établi que toute preuve d’expert doit satisfaire une norme minimale de fiabilité pour être admissible.

Cette norme minimale de fiabilité d’une preuve d’expert s’évalue à la lumière de la méthodologie établie dans le champ scientifique sous-tendant l’opinion de l’expert. Par exemple, une preuve statistique présentant une marge d’erreur trop élevée, selon les standards admis par le champ scientifique pertinent, pourra être rejetée d’emblée par le juge des faits. La Cour suprême a donc raison de rappeler dans ses motifs, qu’avant même d’être pris en compte suivant la balance des probabilités, une preuve d’expert doit répondre à une norme minimale de fiabilité selon des critères scientifiques. Paradoxalement, mais cela est logique à bien y réfléchir, ces critères scientifiques gouvernant l’admissibilité peuvent être plus élevés que la balance des probabilités.  

Deuxièmement, la Cour suprême discute du caractère probant de statistiques portant sur des comportements généraux. La Cour rappelle d’abord à cet égard que « les généralisations statistiques ne permettent pas de trancher des cas précis » (paragraphe 74). Il serait en effet injuste, nous dit la Cour, de conclure qu’une personne précise n’a pas acquitté son droit d’entré à un événement équestre sur la simple base qu’une majorité de spectateurs à cet événement est entrée sans payer. La Cour ajoute toutefois que « la décision de tirer ou non une inférence à partir de tels éléments de preuve – à savoir si la généralisation statistique est pertinente en l’espèce – appartient au juge des faits, qui tranche au vu de toute la preuve. » (paragraphe 75)

Ces deux commentaires de la Cour suprême en droit de la preuve mettent en évidence une distinction intéressante en matière de témoignage d’experts. D’une part, une preuve d’expert peut être si peu probante, d’un point de vue scientifique, qu’elle ne sera pas admissible d’entrée de jeu. D’autre part, une preuve d’expert peut perdre sa force probante, d’un point de vue légal, lorsqu’elle ne prend pas en compte certaines variables pertinentes. Bien qu’en pratique ces deux questions peuvent reposer sur les mêmes faiblesses d’une preuve d’expert, les débats qu’elles soulèvent ne prendront pas place au même stade de l’évaluation d’une telle preuve. Le plaideur cherchant le rejet d’une preuve d’expert aura donc avantage à faire cette distinction dans ses arguments, afin de maximiser ses chances de succès, mais surtout, afin d’accorder aux questions de causalité toute l’attention qu’elles méritent !  

The Fallacy of Legal "Expertise"

By David Grossman

Judges are experts on the law, not only as a matter of practice, but as a matter of principle. They know the law because they deal with it on a daily basis; they are also deemed to know the law because the law itself says so.

Usually, the practice and the principle go hand-in-hand. But sometimes, a legal issue arises that is within the scope of a judge’s deemed knowledge, but falls outside his or her actual knowledge.

Sometimes a legal issue arises that is not only complex, but indeed esoteric. Sometimes, a legal issue is laden with such particularity and uniqueness that answering it requires the work of a legal historian.

In such cases, can a legal expert assist the Court? This was the question with which the Honourable Gilles Blanchet J.C.S. was recently seized, in Québec (Attorney General) v. IMTT-Québec Inc., 2016 QCCS 849.

The background of this case is a jurisdictional battle concerning whether the provincial government or the federal government regulates the port of Québec on environmental issues. One crucial source for the Court was an 1858 Act of Parliament, the interpretation of which was the object of dispute by the parties.

To support the interpretation it was advancing, the Attorney General of Québec filed an expert report prepared by a law professor from the University of Ottawa. The other parties (supported by the Attorney General of Canada) challenged the admissibility of the report.

At a procedural level, Justice Blanchet inquired as to whether a determination on the report should await the merits, after the expert’s testimony was heard under reserve. He decided it should not:

[9]  En effet, lorsque l’objection au dépôt d’un rapport d’expertise et au témoignage de son auteur porte non seulement sur la pertinence, l’utilité ou la valeur probante de la preuve en cause, mais aussi et surtout sur sa recevabilité en droit, le juge qui en est saisi, à quelque étape du dossier que ce soit, devrait en décider dès que possible, de façon à éviter aux parties des frais et délais inutiles. Le principe s’impose de façon plus impérative encore lorsque, comme ici, l’inadmissibilité de l’expertise paraît évidente.

[Emphasis added; footnotes omitted]

On the substantive issue, Justice Blanchet considered whether the expert report could be adduced as evidence. The key question, succinctly stated by the Court, is whether the litigation involves complex scientific or technical questions, or whether trial judge is otherwise able to understand the facts and reach appropriate conclusions.

The focus, therefore, is not on whether the expert report could be helpful to the Court in the same way jurisprudence or doctrine could be helpful by elucidating the legal principles involved. The focus is on whether the judge requires additional assistance to understand the facts.

“Facts”, as Justice Blanchet observes, include legislative facts. Legislative facts are facts establishing the history and purpose of a law, including its social, economic and cultural context. For instance, the Court may want to inquire on the social context in which a law was enacted in order to evaluate its constitutionality.

Yet sociological inquiries must be distinguished from legal ones. Justice Blanchet explains that no expert should be used to assist the Court in situating a law in its juridical context. It is the sole task of the trial judge to determine what intention the legislator expressed in the text of a law.

Applying these principles to the case at bar, Justice Blanchet determined that the expert report was inadmissible.

He came to this conclusion despite lauding the report as being “remarquable”. But the content of the report was not properly the object of expert testimony.

The first part of the report consisted of a review of certain concepts, without reference whatsoever to the facts of the case. It was “non pas un rapport d’expertise, mais plutôt un ouvrage ou article de doctrine dans sa forme la plus traditionnelle.”

The second and third parts of the report directly addressed legal questions that the Court had to decide in the case at bar. Quoting Parizeau v. Lafrance, Justice Blanchet refused to allow expert evidence on such matters:

[29]  […] Soit dit avec égards, on semble confondre ici deux choses bien distinctes: l’expertise, qui fait partie de la preuve et qui éclaire le juge sur les faits et leur analyse, et la plaidoirie en droit, domaine de compétence des avocats et du tribunal. On ne laisse pas un témoin, tout expert qu’il soit, témoigner sur le droit interne. C’est aux avocats qu’appartient le rôle d’instruire le tribunal à ce sujet.

Ultimately, Justice Blanchet noted that the content of the report, divorced from its application of the law to the facts of the case, could still be referenced as an authority in oral argument. But it was not an admissible expert report in any form. He concluded the decision by writing:

[31]  […] Dans le présent cas, de fait, rien ne devrait faire obstacle, en principe, à ce que l’opinion de Mme Debruche soit ainsi déposée lors des plaidoiries, pour valoir comme doctrine, dans la mesure où on en retrancherait d’abord les extraits liés directement aux faits de l’affaire. De même, il serait aussi loisible aux procureurs du PGQ de s’inspirer de cette opinion dans leur argumentation ou de confier même à l’auteure le mandat de livrer pour eux cette portion de leur plaidoirie devant le tribunal, à la condition, bien sûr, que celle-ci soit inscrite comme membre en règle du Barreau.

Expertise et proportionnalité : La Cour supérieure refuse la production tardive d’une expertise additionnelle

Par Jean-Michel Boudreau

Dans un jugement rendu le 1^er février 2016 dans l’affaire Guérette c. Carbonneau, 2016 QCCS 351, l’honorable Simon Ruel, j.c.s., refuse la production d’une expertise additionnelle par la demanderesse, après le dépôt de sa déclaration de dossier complet (art. 274.1 de l’ancien C.p.c.), pour les motifs suivants :

a)     Les défendeurs sont pris par surprise puisque l’expertise n’a jamais été annoncée auparavant;

b)     L’expertise en question serait probablement irrecevable en ce qu’elle n’est pas nécessaire pour éclairer le Tribunal mais tend plutôt à usurper le rôle du juge;

c)     La production d’une expertise additionnelle à ce stade ne respecterait pas le principe de proportionnalité.

L’article 293 C.p.c. dispose :

293. Le rapport de l'expert tient lieu de son témoignage. Pour être recevable, il doit avoir été communiqué aux parties et versé au dossier dans les délais prescrits pour la communication et la production de la preuve. Autrement, il ne peut être reçu que s'il a été mis à la disposition des parties par un autre moyen en temps opportun pour permettre à celles-ci de réagir et de vérifier si la présence du témoin serait utile. Il peut toutefois être reçu hors ces délais avec la permission du tribunal.

En l’espèce, si le Tribunal invoque trois motifs distincts pour refuser d’exercer sa discrétion en vertu de l’article 293 C.p.c., le motif fondé sur la proportionnalité est particulièrement intéressant. Le juge Ruel s’exprime ainsi :

[26] À tout événement, le Tribunal juge que la production du rapport du Dr. Auger à ce stade ne respecte pas le principe de proportionnalité.

[27] Selon l’article 158 du nouveau Code de procédure civile, le Tribunal doit veiller au respect du principe de proportionnalité à toutes les étapes de l’instance, ce qui comprend l’évaluation de l’objet et de la pertinence des expertises.

[28] La demanderesse a déjà annoncé cinq experts dans diverses disciplines.

[29] Les rapports du Dr. Auger et de la firme Analyse Exp-Air visent substantiellement le même objet, soit l’urgence ou non de procéder à des travaux compte tenu de la présence de moisissures ou d’agents microbiens dans l’immeuble.

[30] Les montants en cause et la nature du dossier ne justifient donc pas la production d’une sixième expertise en demande sur un enjeu déjà couvert.

[31] La production de l’expertise du Dr. Auger à ce stade forcerait toutes les parties impliquées à se positionner et à requérir la production de contre-expertises médicales.

[32] Des délais et des coûts seraient occasionnés pour toutes les parties dans un dossier ayant déjà pris des proportions importantes.

Notons également, bien que le jugement n’en fasse pas mention, que la multiplication des expertises semble contraire tant à l’esprit qu’à la lettre du nouveau C.p.c., comme en témoigne notamment le dernier alinéa de l’article 232 C.p.c. :

232. Les parties conviennent de la nécessité de l'expertise dans le protocole de l'instance ou, avec l'autorisation du tribunal, en tout temps avant la mise en état du dossier.

Qu'elle soit commune ou non, les parties ne peuvent se prévaloir de plus d'une expertise par discipline ou matière, à moins que le tribunal ne l'autorise en raison de la complexité ou de l'importance de l'affaire ou du développement des connaissances dans la discipline ou la matière concernée. (nous soulignons)

On ne saurait se risquer à affirmer, sur la base d’une seule décision, que les tribunaux se montreront plus réticents, sous l’empire du nouveau C.p.c., à permettre la production tardive des rapports d’expertises. Néanmoins, le principe de proportionnalité pourrait venir limiter la possibilité pour les parties de produire des expertises supplémentaires, surtout lorsque de telles expertises sont annoncées pour la première fois après la mise en état du dossier.